Быстрый поиск

Лицензии на охранную деятельность, Артиус, лицензия на охрану

Защита бизнеса, Артиус, бизнес, рейдерство, налоговые споры

28.03.2016

ЗАПУСК СИСТЕМЫ ЭЛЕКТРОННЫХ ЗАКУПОК: ПРОВЕРКА ПЕРЕД СТАРТОМ

Информационный ресурс ЮРЛИГА
25 марта 2016 года
Колонка эксперта

Неделя осталась до «старта» Закона «О публичных закупках» (далее — Закона). С 1 апреля начнется эра официального перехода госзакупок на электронную основу. Первопроходцами станут госорганы и крупные заказчики. Однако Закон отнюдь не совершенен. Так уж сложилось исторически, поскольку приняли его 25 декабря 2015 года в разгар бюджетных голосований.

Факт в том, что текст документа и сама система онлайн тендеров имеет еще массу нюансов и пробелов. Отчасти это вина разработчиков, частично — глупость самих участников, а отчасти хитрость заказчиков. Ведь какой бы прозрачной ни была система, способы ее обойти, чтобы подзаработать, всегда найдутся. Удивляет тот факт, что в новопринятом законе сразу же есть ряд правовых коллизий. Давайте разберемся в теории — нормах Закона, и обратимся к практике — ситуациям из опыта участия в электронных торгах.

Сроки сверх возможностей

В ст. 17 Закона предписано ряд причин, когда заказчик должен принять решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки, и обязан отклонить тендерное предложение. Соответственно участник, который хочет принять участие в тендере, заинтересован в том, чтобы подать документы, подтверждающие его «правильность». То есть отсутствие причин для отклонения именно его предложения.

Если обобщить все, прописанное в ч.1.ст.17 Закона, то получается, что победитель аукциона, кроме обычного пакета документов о компании, должен предоставить заказчику такие справки:

  • «коррупция», то есть информационная справка из Единого государственного реестра лиц, совершивших коррупционные правонарушения. В этом документе указывается информация о наличии или отсутствии сведений о личности в Реестре. Представляется такая справка бесплатно в течение 5 рабочих дней, кроме того на сайте Минюста открыт свободный доступ к сведениям из Реестра. Однако вытянуть их с сайта, то есть распечатать информацию, невозможно, поэтому заказчики, несмотря на свободный доступ, все же требуют представления справки победителем.
  • «судимость», то есть справка об отсутствии или наличии судимости. Документ выдается бесплатно органами МВД на основе запроса в течение 30 календарных дней (как отмечается на сайте МВД, как правило, до 10 суток).
  • «банкротство» — сведения из Единого реестра предприятий, относительно которых возбуждено производство по делу о банкротстве. Подавать эту справку не нужно, потому что она в открытом едином госреестре, доступ к которому является свободным. На сайте Минюста даже есть подробная пошаговая инструкция, как получить эти сведения. Так что заказчик требовать представления такого документа не имеет права.

Итого минимальный срок на получение справок составляет 5 рабочих дней. При этом абз.2 ч.3 ст.17 Закона выделяет победителю торгов 5 обычных дней на подачу вышеперечисленной информации. То есть участник тендера должен предоставить справки заказчику в течение 5 календарных дней с момента, когда его объявили победителем аукциона. Возникает вполне логичный вопрос: как он должен это воплотить в жизнь, если на получение справок уйдет минимум 5 рабочих дней? Это просто физически невозможно, ведь никто заранее не знает о том, что победит. Интересно, как будет решаться этот вопрос…

Необязательная обязательность

Ст. 17 Закона касается еще один вопрос. Согласно ч.2. этой статьи заказчик может принять решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и отклонить его тендерное предложение в случае, если участник имеет задолженность по уплате налогов и сборов (обязательных платежей). При этом требовать представления такой информации в составе предложения он не может, потому настоящее основание не перечислено в ч.1 ст.17. Даже в случае победы на участника не возлагается обязанность о предоставлении справки об отсутствии задолженности по налогам. Кстати, выдается данный документ государственными налоговыми инспекциями по основному месту учета налогоплательщика безвозмездно на основании заявления в течение 5 рабочих дней.

Однако в то же время в абз.2 п.2 ч.1 ст.30 закреплено, что заказчик отклоняет тендерное предложение в случае, если победитель не предоставил документы, подтверждающие отсутствие оснований, предусмотренных статьей 17 настоящего Закона. То есть одновременно требование о предоставлении информации, подтверждающей «чистый» в налоговом плане статус участника, является и правом, и обязанностью заказчика.

Разница в оценке

Отныне оценка предложений в обычных торгах и торгах, объявление о проведении которых подлежит публикации на английском языке (назовем их международные), проходит по-разному. При обычных открытых торгах: перед началом аукциона открывается только цена предложения (или приведенная цена с дополнительными критериями), затем назначается аукцион, после аукциона проводится оценка предложения победителя.

При международном тендере сначала раскрывается вся документация (кроме цены), определяется соответствие предложений участников критериям тендера, затем предложения отклоняются или допускаются к участию и проводится аукцион с участием тех, кто прошел.

По сути, разница между обычными торгами и международными заключается лишь в сумме закупки. Если брать курс евро по состоянию на 24.03.16, то при проведении открытых торгов на услуги/товары ожидаемая стоимость закупки должна быть не более 3 млн. 865 тыс. грн. Если хоть на 1 гривну больше, то уже и процедура самих торгов меняется.

О тендерах на работы вообще отдельный разговор: иностранные компании могут их увидеть (объявление публикуется на английском языке) и принять участие только, если ожидаемая стоимость составит около 150 млн. грн. По нашему мнению, тендеров с такими большими суммами в Украине единицы, и повода ограничивать международных участников нет.

В интересах участников

Однако не все так плохо. Законодатель в Законе прописал несколько новаций, которые являются достаточно позитивными для участников торгов. Так, сокращен срок для подачи заявок: для открытых торгов — с 20 рабочих дней до 15 дней со дня публикации объявления, для международных торгов — с 40 до 30 дней. Это положительный момент, ведь в интересах заказчика провести торги быстрее, быстрее определить победителя и получить желаемые услуги (товары). А в интересах участника не затягивать те или иные торги: чем быстрее процедура – тем быстрее победа.

Наконец законодатель принял меры к защите участников от незаконного отклонения. Так ч.4 ст.16 Закона закрепила, что документы, не предусмотренные законодательством для участников — юридических, физических лиц, в том числе физических лиц — предпринимателей, не подаются ими в составе тендерного предложения и не могут быть основанием для его отклонения заказчиком. То есть если законодательные акты, например лицензионные условия, не предусматривают, что участник должен иметь сертификат ISO, то заказчик не может требовать предоставить такие документы. Это круто, потому что заказчики часто требовали наличие таких необоснованных документов, чтобы сузить круг участников в торгах.

Весьма положительной новацией является ч.1 ст.23 Закона, которая обязала Заказчика отвечать на обращения. Теперь каждый участник может обратиться за разъяснениями по тендерной документации или с требованием об устранении нарушения не позднее, чем за 10 дней до окончания срока подачи предложений. Такое обращение автоматически публикуется в электронной системе закупок без идентификации заявителя.
Заказчик в свою очередь должен в течение 3 рабочих дней со дня его опубликования дать ответ. Система сама отчисляет этот срок. Иначе в случае непредоставления или несвоевременного предоставления заказчиком разъяснений по содержанию тендерной документации срок подачи тендерных предложений продлевается электронной системой не менее чем на 7 дней.
Это существенный шаг вперед по сравнению с действующим Законом, который обязывал заказчиков давать ответы только на запросы за разъяснениями, а на требования — нет. Единственным способом защитить свое право была жалоба в АМКУ, за которую нужно платить немаленькие деньги.

Кроме того, эта же норма уточнила порядок обнародования изменений в тендерной документации. Изменения, вносимые заказчиком в условия тендера, размещаются и отражаются в электронной системе закупок в виде новой редакции тендерной документации дополнительно к исходной. То есть участники будут видеть два документа, которые смогут без лишних трудностей сравнить. Положения тендерной документации, в которые вносятся изменения, будут отображаться в виде зачеркнутых данных (режим рецензирования в Word) и будут доступны для просмотра.
Более того, заказчик вместе с изменениями к тендерной документации в отдельном документе должен обнародовать перечень изменений, которые вносятся. То есть изменения не нужно будет выискивать — они четко отображаются в отдельном файле.

В ст.10 предусмотрели обязанность заказчика публиковать на веб-портале договор о закупке. Ранее такого требования не было, и заказчик обнародовал только объявления о результатах и отчет о заключении договора. Эта норма является положительной с точки зрения прозрачности, поскольку теперь общественность будет иметь возможность проконтролировать честность договора и соответствие его условиям тендера.

Изобретательность заказчиков

Однако из опыта участия в электронных торгах через ProZorro можем сделать вывод, что система далеко не идеальна. И способов обойти ее прозрачность является масса — было бы желание. В качестве примера можно привести такой вид махинаций заказчиков, как «дискриминационные условия».

Он не новый, поскольку существует еще со времен появления в Украине тендеров как таковых. Заказчик просто прописывает условия таким образом, чтобы им могли отвечать только «свои» участники. А при оценке предложения обращает внимание не только на цену, но и на другие критерии оценки (приведенная цена). В итоге участник, предложивший наименьшую цену, может отсеяться в процессе пост-аукционной квалификации и не выиграть торги.

Вообще цена предложения является весьма спорным моментом. С одной стороны, заказчик экономит деньги, покупая товары или услуги за меньшую цену. А с другой стороны, это сказывается на качестве услуг (товаров, работ), предоставляемых заказчику-бюджетнику, потому что за минимальную стоимость невозможно предоставить услуги высокого качества. В результате неизвестно, кто от этого выиграет: заказчик, сэкономивший бюджетные средства, или компания, которая сбыла некачественный товар. И кто от этого больше проигрывает…

Глупость участников

Участники тендеров тоже отнюдь не безгрешны. Часто они намеренно искажают информацию, представленную в предложении, ради превосходства над другими участниками торгов. Заказчик выбирает такого участника, а оказывается, что его предложение не соответствует требованиям, заявленным на тендер. И торги приходится проводить заново — а это время.

Например, закупаются шины. Один из участников предлагает наименьшую цену при прочих равных показателях качества, и выигрывает. Однако в момент пост-квалификации предложения оказывается, что качество товара совсем другое, на порядок хуже. Конечно же, заказчику такая продукция не нужна. Торги сорваны.

Иногда участники указывают неправильную начальную цену предложения. Например, теряют ноль – и вместо 8000 грн. ставят 800 грн. А изменить ее в процессе аукциона в большую сторону никак нельзя, только на уменьшение. Логично, что такое предложение выигрывает, но какой смысл, ведь это не выгодно ни участнику, ни заказчику.

Слишком прозрачно

Суть электронных торгов в том, что все, что происходит в рамках тендера, становится достоянием общественности, и каждый может проанализировать их. Это нужно для прозрачности процедур, чтобы все было честно и без коррупции. Однако есть и обратная сторона медали: документы может увидеть каждый, и использовать их в незаконных целях также. А это копии паспорта, ИНН, трудовой книжки, адвокатского свидетельства и т.д. — заказчики часто требуют предоставления документов, подтверждающих материально-техническую базу, наличие компетентного персонала или наличие финансовой состоятельности. Не каждый бизнесмен готов такие документы «засветить» — весомый повод подумать, искать клиентов через тендеры или вернуться к традиционным методам ведения бизнеса.

Причем в требованиях вышеупомянутого Закона есть правовая коллизия, поскольку Закон о защите персональных данных четко запрещает публикацию подобной персональной информации в открытом доступе. Однако Минэкономики считает, что такой подход оправдан.

Вывод

Безусловно, закон требует доработки, причем с учетом точки зрения участников торгов, а не только заказчиков. И чем быстрее, а главное качественнее, будут приняты изменения, тем эффективнее будет работать система электронных закупок в дальнейшем. Еще неделя — и все недостатки предстанут как конкретные проблемы. Как их будут решать, пока неизвестно. Время покажет…

Поделиться: